Предлагается закрепить понятия майнинга и NFT-токена в законодательстве

Данное сообщение (материал) создано и (или) распространено иностранным средством массовой информации, выполняющим функции иностранного агента, и (или) российским юридическим лицом, выполняющим функции иностранного агента.

Автор фото, Petr Kovalev/TASS/Getty Images

Эрмитаж открыл виртуальную выставку модного NFT-искусства, а ранее продал NFT-копии своих картин почти за полмиллиона долларов. Торги шли на криптовалютной бирже и за криптовалюту. Би-би-си разбиралась, как государственный музей мог провести такие сделки, ведь в России запрещена продажа товаров и услуг в обмен на биткоины и другие цифровые деньги.

10 ноября Эрмитаж открыл выставку, которую могут посетить даже те, кто сейчас не находится в Петербурге. Это виртуальная экспозиция NFT-искусства «Незримый эфир» — картин и медиафайлов, созданных с помощью технологии блокчейна.

Для того чтобы пройтись по выставке, нужно зайти на специальный сайт, загрузить свое фото, выбрать аватар и цвет его одежды. Графика незатейливая и напоминает компьютерные игры 1990-х годов с угловатыми и неповоротливыми фигурами и пиксельными интерьерами. Среди произведений — футуристический «Дом на Марсе» канадской художницы Кристы Ким или простенькие мультяшные портреты из серии «Криптопанки» проекта Larva Labs.

Автор фото, BBC/Getty Images

Церемония, как и полагается, прошла в Zoom’е.

Выставка — это не первый опыт Эрмитажа зайти в пространство NFT-искусства, то есть картин, созданных, как и биткоин, с помощью технологии блокчейна. Летом-осенью 2021 года музей продал на криптобирже Binance цифровые копии своих картин. Открывая «Незримый эфир», Пиотровский признал, что это был непростой опыт.

Би-би-си разбиралась, как музей смог обойти требования российского законодательства, которое прямо запрещает продажу товаров и услуг за криптовалюты.

Что говорят эксперты

Все юристы, опрошенные Би-би-си, подчеркивают: Эрмитаж вступил в «серую» зону законодательства.

Например, непонятно, можно ли считать NFT-токен товаром, говорит партнер коллегии Pen&Paper Станислав Данилов. «Скорее он является неким имущественным правом или объектом интеллектуальной собственности, но не товаром в классической терминологии законодателя и тем более точно не является услугой или же работой», — отмечает эксперт.

Такого же мнения придерживается и партнер юридической фирмы «Инфралекс» Артур Рохлин. По его словам, токены — это «утилитарные цифровые права» (так закон определяет электронные сертификаты, дающие право на сервис в виртуальном пространстве, например, доступ в онлайн-кинотеатр), оборот которых в России разрешен. «На практике случаи продажи токенов за фиатные (обычные) деньги есть», — говорит он.

«Закон о цифровых финансовых активах содержит запрет на прием криптовалюты в оплату товаров, работ и услуг. Если рассуждать строго формально, то NFT-токен не является ни первым, ни вторым, ни третьем. И, следовательно, требования закона не нарушены», — подтверждает цифровой юрист Михаил Успенский.

Автор фото, Alexander Demianchuk/TASS/Getty Images

Еще один способ обойти законодательный запрет — это исключение Эрмитажа из той части сделки, где фигурируют криптовалюты, говорит Данилов. «Обеспечение сделки происходит на площадке компании Binance, которая находится в Сингапуре и может выполнять агентскую функцию для Эрмитажа. А на счета музея уже будут поступать более традиционные виды валют. Таким образом, даже если кто-то говорит о том, что Эрмитаж продаёт как бы «товар» в виде токенов, музей может заявить, что он не получает криптовалюту за продаваемый товар», — рассуждает эксперт.

По его мнению, проблема заключается в партнерстве с криптобиржей Binance.

«В ее информационном сообщении однозначно написано, что торговля происходит посредством криптовалют. Более того — она оказывает услуги по обеспечению торговой площадки и берет за свою работу определённые платежи и комиссии», — объясняет Данилов. Но российский закон «О цифровых финансовых активах» запрещает распространение информации о предложении или приеме цифровой валюты за товары, работы и услуги.

Да и сама юридическая структура аукциона настолько запутана и непрозрачна, а документация подготовлена настолько куце, что юридические риски всплывут в будущем, отмечает цифровой юрист Михаил Успенский.

Как Эрмитаж обошел запрет

В Эрмитаже основательно готовились к такой сложной процедуре как продажа NFT-искусства. В конце июля 2021 года музей опубликовал на сайте госзакупок извещение о выборе агента, который взял на себя весь процесс по выпуску и реализации цифровых картин. В том числе — и правовые вопросы.

Договор, предполагающий вознаграждение агенту до 1 млн рублей, был заключен без конкурса — Эрмитаж с разрешения минкультуры вправе заключать такие сделки.

Посредником между музеем и криптовалютным миром стала московская юридическая компания LFCS.

Из объяснений ее юриста и руководителя Юрия Брисова видно, что Эрмитажу эта сделка далась непросто. Все взаимоотношения с Binance шли через специально созданного посредника — NFTMASTERS.

По его словам, транзакция, в которой участвовал Эрмитаж, проходила таким образом, что граждане оплачивают услуги иностранной компании, которая расположена в иностранной юрисдикции и получает от них валюту. «Нами создана цепочка агентов, с которыми мы работаем по договорам, — швейцарские банки, лихтенштейнские компании и так далее».

Насколько законна такая схема? Гражданский кодекс и законодательство о закупках разрешают госзаказчикам заключать агентские договоры, подтверждал президиум Высшего арбитражного суда. При этом агент может привлекать субагентов, если договором это не запрещено.

Автор фото, Petr Kovalev/TASS/Getty Images

«Дальше на счет русского агента поступают рубли, очищенные от рисков, мы платим с них налоги и перечисляем Эрмитажу по обычной агентской схеме, когда музей нанимает агентов для реализации и подготовки торгового аукциона. Все сделки на территории России происходят в рублях с выдачей кассовых чеков и соблюдением всех остальных бухгалтерских и налоговых дисциплин», — продолжает Брисов.

Консультант Эрмитажа уверяет: криптовалюта в этой цепочке не фигурировала. Стаблкоин BUSD, за которые покупались NFT-картины, он называет «токенами, выраженными в иностранной валюте». Хотя даже сам Binance у себя на сайте пишет, что BUSD — это криптовалюта, пусть и жестко привязанная к доллару.

«Мы принципиально не работаем с биткоином и другими криптовалютами, которые содержат какие-либо риски отмывания доходов», — объясняет Брисов разницу. Биткоин, например, не привязан ни какой традиционной валюте.

Судя по тому, насколько сложной была для Эрмитажа эта схема, Михаил Пиотровский на открытии «Незримого эфира» не лукавил, когда жаловался, как трудно было получить деньги от продажи NFT-картин.

Будет ли Эрмитаж еще продавать NFT-картины

Опыты с NFT-рынком Эрмитаж продолжит. Недавно музей заключил с тем же агентом новый договор на реализацию NFT — теперь уже сроком на год и предельной суммой вознаграждения до 15 млн рублей.

Как пояснил Би-би-си Юрий Брисов, это дополнительное соглашение по итогам того же августовского аукциона. Речь идет о возможной перепродаже тех же токенов уже на вторичном рынке, говорит он. Музей и агент планируют получать комиссию от вторичных сделок. «В мире арт-бизнеса это распространенная схема, но музыкантам и художникам зачастую никто реально комиссию не выплачивает — доказать перепродажу очень трудно. А обмануть блокчейн невозможно», — поясняет преимущества юрист.

По словам Брисова, все деньги, вырученные на аукционе от продажи NFT в сентябре, Эрмитаж уже получил, и сейчас музей рассматривает еще несколько проектов по выпуску и продаже новых токенов. Какие картины будут оцифрованы, пока не известно. Брисов не исключает, что новая коллекция будет выпущена уже до Нового года.

В ней она рассказывает об опыте продажи NFT-искусства и в целом повторяет и слова экспертов Би-би-си, и консультанта музея — юридической компании LFCS. Токен для Эрмитажа — не товар или услуга, а объект интеллектуальной собственности. А для того, чтобы снизить риски работы с криптобиржей, музей нанял стороннего агента.

«Реализация самим Эрмитажем NF-токенов на маркетплейсе в условиях существующего российского законодательства организационно невозможна. Российская Федерация не является страной с позитивным регулированием блокчейна, соответственно, на Государственный Эрмитаж распространяются все возможные ограничения в этой сфере, и музей по определению не может получать, а также просто иметь на своем счету токены, на которые обменивается NFT на аукционе», — пишет Цыгулева.

«Если бы закон позволял, Эрмитаж мог бы гипотетически продавать токены так же, как он в сувенирном магазине продает принты, значки или платки с изображениями картин известных мастеров», — сетует глава LFCS Юрий Брисов.

Классификация цифровых активов

Как было отмечено ранее, основная проблема регулирования NFT заключается в том, что российское законодательство не содержит определения NFT и никаким образом не регулирует данный вид токенов, при этом другие популярные виды токенов исследованы и детально описаны.

В результате NFT, существующие и оборачивающиеся только в цифровом пространстве, начинают ошибочно смешивать с иными цифровыми активами, прямо поименованными в законодательстве: цифровой валютой (криптовалютой), цифровыми финансовыми активами, утилитарными цифровыми правами17. Кратко охарактеризуем данные цифровые активы, их подробное соотношение с NFT будет рассмотрено во втором разделе работы.

Цифровая валюта (криптовалюта)

Цифровая валюта поименована в Законе «О ЦФА» (ч. 3 ст. Из длинного определения можно вывести два основных признака цифровой валюты:

1) она может быть принята в качестве средства платежа и (или) в качестве инвестиций,

2) отсутствует лицо, обязанное перед обладателем цифровой валюты.

Любая криптовалюта является токеном, подтверждающим обладание определенным количеством цифрового актива, которым можно расплачиваться, т. токен криптовалюты является платежным токеном (payment token). Платежные токены, как и обычные деньги, являются взаимозаменяемыми, поскольку обладателю важно лишь количество находящихся в его криптокошельке токенов, а не их уникальность, которая у платежных токенов в принципе отсутствует.

Рассуждая о платежной функции токенов цифровой валюты, важно упомянуть содержащееся в ч. 5 ст. 14 Закона «О ЦФА» ограничение на принятие российскими юридическим лицами и российскими резидентами цифровой валюты в качестве встречного предоставления за товары, работы или услуги. Может сложиться впечатление, что данное ограничение полностью нивелирует платежную природу токенов цифровой валюты. Подобный подход нельзя признать убедительным по следующим соображениям.

В ч. 3 ст. 1 Закона «О ЦФА» прямо говорится о функции цифровой валюты — она может быть принята в качестве средства платежа. Более того, российский законодатель не запрещает принимать цифровую валюту в качестве средства платежа находящимся на территории России нерезидентам (ч. 5 ст. 14 Закона «О ЦФА»). Следовательно, российский резидент может расплатиться цифровой валютой с нерезидентом.

Законодательные ограничения нисколько не меняют сущность цифрового актива: токены цифровой валюты являются платежными по своей природе.

Цифровые финансовые активы

Понятие цифровых финансовых активов (далее — ЦФА) определено законодателем в ч. 2ст. 1 Закона «О ЦФА». Основные признаки ЦФА, выводимые из определения, следующие:

1) ЦФА — это цифровые права (чаще всего корпоративные), выпуск, учет и обращение которых возможны в информационной системе,

2) выпуск ЦФА возможен только в порядке, предусмотренном Законом «О ЦФА».

В этом принципиальное отличие ЦФА от криптовалюты, выпуск которой никак не связан с соблюдением требований Закона «О ЦФА».

Кроме того, в информационной системе (в которой происходят выпуск, учет и обращение ЦФА) существует оператор (ст. 5 Закона «О ЦФА»), включаемый в реестр операторов Банком России. В случае с криптовалютами никакого оператора не существует, цифровые валюты обращаются в распределенном децентрализованном реестре без каких-либо посредников и ответственных лиц.

Утилитарные цифровые права

Утилитарные цифровые права (далее — УЦП) закреплены в ст. 8 ФЗ от 02. 2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»19 (далее — ФЗ № 259-ФЗ).

Основные признаки УЦП:

1) обращаются лишь в инвестиционной платформе (под ней понимается информационная система в Интернете, используемая для заключения договоров инвестирования),

2) в содержание УЦП входит:

• право требовать передачи вещи (вещей);
• право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности;
• право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг.

В 2017 году появилась особая категория токенов, оборот которых осуществляется в блокчейне. NFT являются невзаимозаменяемыми (индивидуально-определенными) и не могут быть замещены другими аналогичными токенами.

NFT создаются посредством токенизации, которая представляет собой процесс замены данных уникальными идентификационными символами, сохраняющими всю необходимую информацию о данных без ущерба для их безопасности.

Токенизация цифровых произведений стала возможна благодаря появлению в 2017 году на блокчейне Ethereum стандарта ERC-721, который позволяет создавать уникальные токены. В настоящий момент это не единственный стандарт создания NFT на блокчейне Ethereum. Например, при помощи стандарта ERC-1155 в один NFT можно поместить несколько произведений20.

Способы токенизации важно различать, поскольку от этого зависит юридическое структурирование сделок, связанных с оборотом NFT. Например, если токенизируется аналоговое произведение для дальнейшей реализации NFT на маркетплейсе, и юрист сопровождает данную сделку, необходимо обратить особое внимание на то, какая судьба будет в дальнейшем у аналогового произведения, кто будет его правообладателем, перейдут ли к приобретателю NFT какие-либо права на аналоговое произведение. Более подробно вопросы распределения исключительных прав будут разобраны в третьем и четвертом разделах работы.

Ценность работы после создания NFT находится в токене. Следовательно, покупка токена аналогична получению права собственности на произведение — приобретая NFT, его владелец становится единственным обладателем связанного с токеном цифрового объекта; отчуждая NFT, владелец теряет доступ к цифровому объекту, как будто бы он продал вещь, лишившись ее после продажи. При этом непосредственным объектом продажи являются не сами картины/видео/другие арт-объекты, а лишь уникальный цифровой код.

Таким образом, (1) исходя из особенностей обращения NFT на блокчейне, не предполагающего участие каких-либо операторов, (2) учитывая возможность самостоятельного создания NFT без соблюдений требований Закона «О ЦФА», (3) а также принимая во внимание не платежную, а правоподтверждающую функцию NFT, можно сделать вывод о том, что NFT не являются ни цифровыми финансовыми активами, ни утилитарными цифровыми правами, ни цифровой валютой.

Очевидно, что NFT это цифровой актив sue generis, т. цифровой актив, для которого допустимо в дальнейшем специальное правовое регулирование, поскольку ни одна из имеющихся в законодательстве правовых конструкций не может быть применена в силу особенностей NFT как индивидуально-определенного токена.

Можно также допустить, что законодатель умышленно обратил взор лишь на отдельные виды токенов, связанные с определенным объемом риска. Токены, не представляющие риска для экономического оборота (таких токенов в теории может быть бесконечно много), не вызывают интерес у законодателя. Соответственно, расширив положения ст. 128 ГК РФ об объектах гражданских прав понятием «цифровые права», законодатель допустил возможность оборота цифровых активов, прямо не отнесенных к цифровым правам, в режиме «иного имущества». В то же время, отдельные виды цифровых прав, специальным образом поименованные в законе, имеют изложенный в данном законе режим регулирования.

Отсутствие специального законодательного регулирования

Поскольку российское законодательство не содержит специальных норм об NFT, первостепенной задачей является определение тех правовых норм, которые можно применить к данному виду токенов по аналогии закона. Для этого требуется провести анализ правовой природы NFT и выработать их классификацию. От того, какие права содержатся в NFT, различаются и нормы, применимые к их регулированию.

Правовая природа NFT

Уникальность NFT объясняется через понятия взаимозаменяемости и невзаимозаменяемости.

Понятия взаимозаменяемости и невзаимозаменяемости характерны для общего права (Англия, США)23, где под взаимозаменяемостью понимается способность актива свободно заменяться другим активом того же типа без изменения его качества. Сырьевые товары, акции, опционы и валюты — это примеры взаимозаменяемых активов: один рубль свободно заменяется другим рублем, баррель нефти — другим баррелем того же сорта и т. Взаимозаменяемые активы упрощают обмен и торговые процессы, поскольку взаимозаменяемость подразумевает равную стоимость между активами. Невзаимозаменяемыми являются товары или активы, выделенные среди других по присущим только им признакам24.

В российском праве понятия взаимозаменяемости и невзаимозаменяемости связывают с вещью. Выделяют индивидуально-определенные вещи и вещи, определяемые родовыми признаками (Sukhanov, 2016). В ГК РФ такая классификация прямо не проводится, но понятия индивидуально-определенных и родовых вещей используются: например, в ст. 398 ГК РФ (последствия неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь) и в ст. 807 ГК РФ (предметом договора займа могут быть деньги или вещи, определенные родовыми признаками).

Классификация на индивидуально-определенные вещи и вещи, определяемые родовыми признаками, присутствует в Модельном ГК для стран-участниц СНГ25. В соответствии с п. 1 ст. 33 индивидуально-определенной признается незаменимая вещь, выделенная из других вещей по присущим только ей признакам (цветом, номером и т. Индивидуализация позволяет выделить определенную вещь из ряда других таких же вещей (например, картина, дом и т.

Родовые признаки присущи всем вещам того же рода и определяющиеся числом, весом, мерой. Вещи, определяемые родовыми признаками, являются заменимыми (п. 2 ст. 33 Модельного ГК). Вступая в правоотношения по поводу таких вещей, стороны имеют в виду род вещей (мешок картофеля, тонна мазута, тысяча рублей), а не определенную вещь.

Исходя из расшифровки аббревиатуры NFT, можно сделать вывод, что речь идет об индивидуально-определенном токене, т. невзаимозаменяемом. Индивидуальная определенность NFT следует из его существа, поскольку NFT содержит в себе уникальный невоспроизводимый код, отличающий его от других NFT и гарантирующий существование лишь одного экземпляра каждого конкретного NFT. Это означает, что обладатель токена имеет право на уникальный цифровой объект, привязанный к определенному NFT.

Следовательно, NFT вовсе не является цифровым произведением, как может показаться на первый взгляд. NFT — это строчки кода, записанные на блокчейне. В то же время NFT представляет собой многофункциональный инструмент:

• NFT рассматривается как техническое средство26, позволяющее облечь объект интеллектуальной собственности в форму токена;
• NFT как способ фиксации (сертификат подлинности) подтверждает владение уникальным цифровым объектом, закрепляет право владельца NFT на этот объект интеллектуальной собственности и в определенных случаях — право на получение связанных с объектом дополнительных возможностей;
• при отчуждении NFT становится самостоятельным объектом сделки. Связанные с NFT произведения искусства лишь следуют за токеном, но сами объектами сделок не являются.

Виды NFT и нормы, применимые к их регулированию

По общему правилу NFT не наделяют своего обладателя особыми правами, кроме обычных прав владения, пользования и распоряжения токеном.

Признаки NFT по своей природе схожи с признаками индивидуально-определенных вещей: конкретный NFT не может быть заменен на другой без кардинального изменения своего качества; в отличие от других цифровых объектов, NFT неделимы и не воспроизводимы; при отчуждении прежний владелец безвозвратно утрачивает NFT после его передачи. Перечисленные качества обычно связывают с вещами (Sukhanov, 2016).

Текст ГК РФ не содержит определения «вещи», однако понимает под вещью предмет материальной действительности, т. нечто овеществленное (предмет, наличные деньги, документарные ценные бумаги). Очевидно, что NFT в буквальном смысле к вещам не относится. Однако исходя из признаков NFT, аналогичных признакам индивидуально-определенных вещей, требуется найти место NFT среди объектов гражданских прав.

128 ГК РФ в числе объектов гражданских прав выделяет «иное имущество», перечень которого является открытым. Более того, ст. 128 ГК РФ относит к иному имуществу и цифровые права (ст. 141. 1 ГК РФ). Можно предположить, что цифровые активы, не отнесенные законодателем прямо к цифровым правам, могут регулироваться положениями ст. 128 ГК РФ об «ином имуществе».

Таким образом, с учетом системного, телеологического толкования положений гражданского законодательства об имуществе, к тем токенам NFT, которые не наделяют своего обладателя особыми правами (кроме обычных прав владения, пользования и распоряжения токеном), применяются положения ст. 128 ГК РФ об «ином имуществе».

К этой категории NFT представляется возможным частично применить и правила о движимых индивидуально-определенных вещах по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ).

NFT, содержащие дополнительные утилитарные свойства

В ограниченных случаях NFT наделяют своих обладателей дополнительными правами (например, токены билетов на футбольный, баскетбольный матчи27 или токены, предоставляющие право на получение физической копии виртуально созданных кроссовок28).

Так как утилитарные токены29 используются для закрепления различных прав, это позволяет сделать вывод о том, что NFT, наделяющие своих обладателей определенными правами, могут выступать в качестве индивидуально-определенных цифровых прав.

В то же время в России не существует правового регулирования индивидуально-определенных цифровых прав: ст. 141. 1 ГК РФ и специальные законы (Закон «О ЦФА», ФЗ № 259-ФЗ) не дают понятия индивидуально-определенному цифровому праву, а также не определяют его правовой режим. Имеющееся на данный момент правовое регулирование цифровых прав свидетельствует о том, что цифровые права являются родовыми, поскольку их обладателю важно иметь не какой-то конкретный актив, а лишь определенное количество взаимозаменяемого актива внутри информационной системы. Например, лицу важно иметь определенное количество токенов криптовалюты Bitcoin, а не конкретный токен, обозначающий наличие данной валюты в криптокошельке.

В случае с NFT их обладателю важно иметь уникальный незаменимый код, который закрепляет (а) право владельца на конкретный актив в виртуальном пространстве, (b) иные права, если NFT совмещает в себе дополнительные утилитарные свойства. В случае изменения кода теряется связь с основным активом и со всеми связанными правами, и смысл существования NFT пропадает.

Представляется, что к NFT, совмещающим также утилитарную функцию, возможно применение норм о цифровых правах (ст. 141. 1 ГК РФ) лишь по аналогии закона.

Понятие «цифровые права» (ст. 141. 1 ГК РФ) по сути обозначает зафиксированные в электронной (цифровой) форме имущественные права, которые отвечают двум признакам:

1) они должны быть «прямо названы в качестве цифровых в законе»,

2) они должны приобретаться, осуществляться и отчуждаться на информационной платформе, «отвечающей установленным законом признакам».

Следуя логике ст. 141. 1 ГК РФ, отсылающей к ст. 8 ФЗ № 259-ФЗ (где дается понятие утилитарных цифровых прав и их перечень), выходит, что к NFT, совмещающим в себе утилитарную функцию, по аналогии закона применяются правила об утилитарных цифровых правах за тем исключением, что утилитарные цифровые права обращаются на инвестиционной платформе. Оборот NFT, происходящий исключительно на блокчейне, не требует и, более того, не предполагает обращения на инвестиционной платформе.

Применение правил об утилитарных цифровых правах из ст. 8 ФЗ № 259-ФЗ возможно лишь в отношении NFT, которые совмещают в себе утилитарную функцию, наделяя своих обладателей дополнительными правами. Возможно, именно такие NFT приводятся в пример в докладе Банка России для общественных консультаций «Криптовалюты: тренды, риски, меры»30.

В отношении NFT, не обладающих утилитарными свойствами, применение правил об утилитарных цифровых правах является ошибочным по следующим соображениям.

Во-первых, законодатель понимает под утилитарными цифровыми правами права требования передачи вещей, передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнения работ и (или) оказания услуг. Эти права являются правами требования активных действий.

NFT без утилитарных свойств не предоставляют прав требования активных действий, а напротив — являются способом фиксации права обладателя на виртуальный актив («право наслаждения»). Это свидетельствует о наличии пассивных обязанностей всех остальных воздерживаться от нарушения права, подтверждаемого NFT.

Во-вторых, к NFT без утилитарных свойств логичным представляется частично применять правила о движимых вещах по аналогии закона, о чем было сказано ранее.

Таким образом, NFT без утилитарных свойств принципиально отличаются от утилитарных цифровых прав, и применение правил об УЦП к таким NFT является неверным. Тем не менее, эту разницу понимают далеко не все. Достаточно ознакомиться с докладом для общественных консультаций «Криптовалюты: тренды, риски, меры», подготовленным Банком России в 2022 г. Финансовый регулятор ошибочно утверждает, что все NFT (без дифференциации на наличие либо отсутствие утилитарной функции) относятся к разновидности токенизированных активов, подтверждающих право на получение определенного товара или услуги, т. фактически отождествляет любые NFT с утилитарными цифровыми правами.

В то же время всегда важно проводить тест на определяющие свойства токена. Если определяющим в NFT является невзаимозаменяемость, а утилитарность — дополнительной функцией, то правила об утилитарных цифровых правах могут применяться лишь по аналогии. Однако NFT не должны использоваться для маскировки УЦП. Если определяющей функцией токена является утилитарная, то к такому токену положения об утилитарных цифровых правах применяются в полной мере.

Проиллюстрируем на конкретном примере, как совмещение в NFT утилитарных свойств влияет на правовые нормы, подлежащие применению к регулированию отношений сторон, возникающих в связи с приобретением NFT.

В таких случаях обладание произведением искусства и его использование регулируется разными токенами, следовательно — разными правовыми режимами: NFT подтверждает «право собственности» на цифровой объект, и в этой части на NFT распространяется режим «иного имущества», в то же время содержащийся в NFT утилитарный токен дает право поменять название, фон, цвет, добавить графические элементы и др. Правовой режим отношений, возникающих из утилитарного токена, зависит от правового регулирования дополнительных прав, предоставленных приобретателю NFT. В случае, когда приобретатель NFT получает право изменять цифровой объект, иными словами, принимать участие в совместном творчестве с создателем токена, отношения сторон, возникающие из утилитарного токена, представляют собой договор лицензирования с правом владельца NFT на частичную переработку произведения в заранее установленных автором переделах.

Соотношение NFT и цифровой валюты (криптовалюты)

Ранее была дана краткая характеристика криптовалюты и сделан вывод, что она является платежным токеном (payment token). Несмотря на то, что в настоящий момент большинству очевидно ошибочное отождествление криптовалюты и NFT32, в некоторых источниках все же встречаются неоднозначные формулировки33, еще более запутывающие неподготовленных читателей.

NFT не является криптовалютой по следующим основаниям.

Во-первых, основная функция NFT — правоподтверждающая, а у цифровой валюты (криптовалюты) — платежная.

Во-вторых, токен NFT является индивидуально-определенным, его правовой режим близок к индивидуально-определенным вещам, в то время как токен цифровой валюты является родовым, т. взаимозаменяемым, и больше соответствует признакам платежного средства.

В-третьих, токены цифровой валюты не имеют уникальной ценности сами по себе. Для обладателя не имеет значения, какой именно токен цифровой валюты находится в его цифровом кошельке, важно лишь их количество. В случае с NFT характер и уникальные признаки токена имеют решающее значение.

В-четвертых, NFT никак не может использоваться в качестве средства платежа, поскольку нельзя осуществить оплату индивидуально-определенным токеном в связи с невозможностью установить усредненную цену (ценность) содержащегося в NFT объекта. Основная функция NFT — подтверждение аутентичности цифрового объекта: документа, изображения, аудио-, видео- или иного электронного файла.

Одним из основных последствий разграничения NFT и цифровой валюты является то, что NFT не требуют декларирования в налоговых органах и полностью подлежат судебной защите, в то время как судебная защита цифровой валюты возможна лишь в случае ее предварительного декларирования в налоговых органах (ч. 6 ст. 14 Закона «О ЦФА») (Yankovskiy, 2020).

Ограничения Закона «О ЦФА» на приобретение NFT за цифровую валюту

Поскольку покупка и продажа NFT происходит на блокчейне, необходимо рассмотреть способы приобретения NFT и проанализировать их на соответствие требованиям российского законодательства.

1) Приобретение NFT за цифровую валюту государства (ЦВЦБ).

Цифровая валюта государства– форма национальной валюты, которая эмитируется в цифровом виде (например, предложенный Банком России цифровой рубль34).

Подобный вариант оплаты за NFT не будет противоречить требованиям российского законодательства, поскольку такая цифровая валюта выпускается самим государством. Однако в настоящий момент цифровой рубль как цифровая форма национальной валюты не введен в оборот, возможность приобретения NFT за ЦВЦБ невозможна.

2) Приобретение NFT в обмен на NFT или на иной неплатежный токен.

Подобный вариант приобретения NFT представляет собой меновую сделку. Ее целью является обмен одного неплатежного токена (NFT) на другой неплатежный токен. На меновые сделки не распространяются ограничения, содержащиеся в ч. 5 ст. 14 Закона «О ЦФА» относительно оборота криптовалюты.

Также следует отметить, что поскольку NFT не являются платежным средством и их правовой режим близок к режиму индивидуально-определенных движимых вещей, то сделки, в которых в качестве встречного предоставления за товар передается NFT (например, книга в обмен на NFT), по своей юридической природе относятся к меновым сделкам, а не к сделкам купли-продажи.

3) Приобретение NFT за негосударственную цифровую валюту (bitcoin, monero, dash и др.

В данном случае оплата NFT цифровой валютой является встречным предоставлением. Следовательно, приобретая NFT, его покупатель расплачивается с продавцом криптовалютой, что запрещено для российских юридических лиц и резидентов в соответствии с ч. 5 ст. 14 Закона «О ЦФА».

Подобное правовое регулирование, ограничивающее платежи в криптовалюте за передаваемый товар либо оказываемую услугу без какой-либо дифференциации товаров или услуг, нельзя признать удачным.

Во-первых, NFT не является товаром или услугой классического рынка, на которые направлены ограничения, предусмотренные Законом «О ЦФА». NFT — это способ фиксации какого-либо объекта виртуального рынка, схожего по своим экономическим свойствам с объектами из игр. Следовательно, приобретение NFT за криптовалюту не несет риски внедрения криптовалют в экономический оборот, которые хотел снизить законодатель.

Во-вторых, ограничение на оплату криптовалютой за передаваемые товары или оказываемые услуги в соответствии с ч. 5 ст. 14 Закона «О ЦФА» предусматривалось для целей недопущения обхода российского налогового законодательства. Если бы, к примеру, продукты в розничном магазине могли бы быть оплачены с помощью криптовалюты (например, приобретение молока за Bitcoin), действительно создавались бы обоснованные риски обхода налогового законодательства, обязывающего декларировать полученные доходы и уплачивать с них налоги.

NFT чаще всего размещаются на площадках профессиональными участниками рынка, которые посредством процедуры KYC35 проверяют контрагентов по сделке, фиксируют и декларируют все полученные доходы при продаже NFT, сдают необходимые отчеты, уплачивают установленные налоги36. Следовательно, при продаже NFT за криптовалюту риски обхода налогового законодательства минимальны, в связи с чем ограничение ч. 5 ст. 14 Закона «О ЦФА» утрачивает свою актуальность для данных случаев.

Таким образом, для приобретения NFT за негосударственную цифровую валюту должно быть создано специальное правовое регулирование. Такие случаи должны быть выведены из-под общего ограничения ч. 5 ст. 14 Закона «О ЦФА».

«право наслаждения» и иные права, содержащиеся в токене

128 ГК РФ разделяет такие объекты гражданских прав как имущественные права, в число которых входят цифровые права, и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (объекты интеллектуальной собственности).

NFT не является объектом интеллектуальной собственности37. Ранее отмечалось, что NFT представляет собой лишь инструмент («криптографически-подписанный сертификат38»), подтверждающий владение уникальной версией цифрового объекта, связанного с конкретным NFT с момента токенизации. Объектами интеллектуальной собственности являются как раз те токенизированные произведения (например, изображение или исполнение музыки), право на обладание уникальной версией которых и выражено в NFT.

Права на произведение, содержащиеся в NFT

Первое, на что важно обратить внимание, когда речь идет о токенизации произведений — это автономность произведения в NFT (далее объект цифрового искусства, связанный с NFT — РИД), от аналогового либо цифрового произведения искусства, которое было токенизировано в процессе создания NFT (далее — исходное произведение)39. Автономность рассматривается с технического и с правового аспекта.

Техническая автономность является абсолютной: с момента токенизации исходного произведения всегда появляется новый NFT, который индивидуализирует связанный с ним РИД. С этого момента судьба исходного произведения для владельца NFT перестает быть значимой: исходное произведение может быть сожжено (по примеру Бэнкси)40, продано, передано кому-либо в использование и т. Это никак не влияет на существование NFT и на те права (при их наличии), которыми обладает владелец токена в отношении связанного с токеном РИД.

Правовая автономность абсолютной не является: новый NFT не всегда порождает у его обладателя право на связанный с токеном РИД. Для того, чтобы такое право появилось, у создателя NFT должно быть надлежащее правовое основание для токенизации исходного произведения41. Например, любой желающий может сфотографировать хранящуюся в Лувре картину Леонардо да Винчи «Мона Лиза», а затем токенизировать сделанный снимок. С технической точки зрения появится новый NFT, однако a) создатель токена нарушит интеллектуальные права владельца исходной картины, поскольку сама токенизации является одним из способов использования произведения42; b) создатель NFT не получит никаких прав на использование РИД, находящегося в токене.

Таким образом, NFT является технически неоспоримым способом индивидуализации цифровых произведений, который при наличии надлежащего правового основания позволяет фиксировать права на РИД в блокчейне.

Следующий важный аспект — рассмотрение вопроса о том, какие права получает последующий приобретатель NFT на РИД, связанный с токеном.

Ранее мы пришли к выводу, что с момента токенизации появляется самостоятельный РИД, и при надлежащем правовом основании создатель NFT становится обладателем прав на РИД: исключительного права (ст. 1229 ГК РФ) и личных неимущественных прав.

Личные неимущественные права неотчуждаемы и непередаваемы ни при каких обстоятельствах и всегда принадлежат первоначальному создателю. Следовательно, приобретатель NFT никогда не сможет стать обладателем личных неимущественных прав на РИД.

С исключительным правом все не так однозначно. Использование произведения без согласия правообладателя не допускается в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ. Следовательно, продажа NFT по умолчанию не означает предоставление исключительного права на использование РИД, поскольку на это должно быть прямое согласие правообладателя (абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Таким образом, если покупатель NFT желает использовать РИД в коммерческой деятельности и получать от такого использования доходы, параллельно с приобретением NFT, требуется заключить договор об отчуждении исключительного права либо лицензионный договор. Более подробно способы распоряжения исключительным правом будут рассмотрены далее.

Выходит, что приобретатель NFT не получает личных неимущественных прав и по умолчанию не становится обладателем исключительного права на РИД43. Это означает, что в NFT содержится «право наслаждения», т. право, подтверждающее владение оригинальной версией объекта цифрового искусства (а не копией) только для личных целей, а также право на перепродажу NFT. Переход к приобретателю NFT исключительных прав на использование РИД должен всегда оговариваться дополнительно.

Наконец, особую значимость приобретает вопрос повторной токенизации исходных произведений (цифровых либо аналоговых). Если приобретатель NFT захочет предотвратить создание других NFT, связанных с исходным произведением, стороны должны предусмотреть соответствующий запрет при приобретении NFT. Несмотря на то, что пресечь создание других токенов договорный запрет не сможет, это даст правовые основания для предъявления соответствующих требований к создателям «нелегальных» токенов.

Чтобы снизить вероятность создания других NFT, а также повысить ценность первого созданного токена, субъекты сделок с NFT на практике прибегают к уничтожению исходного аналогового произведения. Вместе с тем полностью исключить создание последующих токенов даже такой шаг не сможет — данные, необходимые для создания последующих NFT, можно взять из первого NFT и выпустить еще один NFT на той же или на другой платформе. В то же время последующее уничтожение исходного оригинала закрепляет за первоначально созданным NFT статус «созданного на основе оригинала», что в глазах ценителей наделяет его дополнительной субъективной ценностью. Последующие NFT в этом случае будут являться «копиями копии», что снижает их субъективную ценность.

Способы передачи исключительных прав на произведение при продаже NFT

Распорядиться исключительным правом на РИД при продаже NFT возможно двумя основными способами: посредством договора об отчуждении исключительного права либо посредством лицензионного договора44.

Договор об отчуждении исключительного права

В соответствии с п. 1 ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на РИД в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Распоряжение исключительным правом на РИД в форме NFT по договору об отчуждении исключительного права является наиболее удачным способом. Это связано с тем, что при отчуждении исключительного права приобретатель NFT получает все права на использование РИД в полном объеме.

Также приобретатель NFT самостоятельно защищает свое исключительное право и полностью независим от правообладателя, что особенно важно, когда NFT перепродается несколько раз: связанность права на использование РИД в форме NFT лицензионным договором с правообладателем в таком случае значительно снижает ценность NFT.

В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору обладатель исключительного права на РИД (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Следовательно, если необходимо распорядиться исключительным правом на РИД в форме NFT лишь в отношении отдельных способов использования РИД, например, предоставить контрагенту только одну составляющую исключительного права — право демонстрации, то такое распоряжение возможно только по модели лицензионного договора.

При этом единственная модель лицензионного договора, которая отвечает потребностям сторон при предоставлении права на использование NFT-произведений — исключительная лицензия (предоставление лицензиату права использования РИД без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам).

Это связано, во-первых, с тем, что продажа РИД в форме NFT исключает одновременное использование этого же РИД другими лицами в силу индивидуально-определенного характера токена.

Во-вторых, использование исключительных прав на РИД на основании исключительной лицензии дает лицензиату (покупателю NFT) дополнительные гарантии, в частности, при нарушении третьими лицами исключительного права на РИД лицензиат может наряду с другими способами защиты самостоятельно защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 ГК РФ. Такая возможность недоступна лицензиату по простой (неисключительной) лицензии.

Существенным недостатком исключительной лицензии является обязательная письменная форма договора под страхом недействительности (п. 2 ст. 1235 ГК РФ), а следовательно — невозможность заключения лицензионного договора в упрощенной форме по модели открытой лицензии (ст. 1286 ГК РФ), когда лицензионный договор считается заключенным путем акцепта публичной оферты на условиях, указанных в публичной оферте. Модель открытой лицензии очень привлекательна, поскольку продажа NFT происходит в блокчейне и соблюсти письменную форму лицензионного договора весьма затруднительно, а размещение условий об исключительных правах в публичной оферте и их акцепт посредством приобретения NFT кажется идеальным вариантом. Однако по модели открытой лицензии может быть заключен только лицензионный договор с простой (неисключительной) лицензией на использование РИД. В случае с NFT, как было сказано ранее, лицензиату должна предоставляться исключительная лицензия, которая несовместима с упрощенным порядком заключения договора открытой лицензии посредством акцепта размещенной лицензиаром публичной оферты.

Поскольку отчуждение NFT происходит в децентрализованной системе блокчейн без физического присутствия отчуждателя и приобретателя, это существенно затрудняет соблюдение традиционной письменной формы (абз. 1 п. 1 ст. 160 ГК РФ). Более того, зачастую приобретателей NFT проблематично идентифицировать по причине широкого использования ими никнеймов при совершении сделок.

В то же время письменную форму лицензионного договора можно соблюсти в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ посредством размещения условий использования произведения в описании к NFT45, с которым каждый потенциальный приобретатель NFT может заранее ознакомиться. Лицензионный договор в таком случае считается заключенным в момент приобретения NFT. При этом письменная форма считается соблюденной по следующим соображениям.

Во-первых, сделка по приобретению NFT совершается на блокчейн с помощью электронных либо иных технических средств, что полностью соответствует правилам абз. 2 п. 1ст. 160 ГК РФ.

Во-вторых, требование о наличии подписи будет считаться выполненным с момента перечисления приобретателем NFT оплаты в цифровой валюте на электронный кошелек отчуждателя. Осуществление данного перевода позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю на приобретение NFT и на заключение лицензионного договора.

Таким образом, требование к письменной форме лицензионного договора при отчуждении NFT считается соблюденным при совершении сделки в системе блокчейн с момента достоверного определения лица, выразившее волю на совершение сделки. Этот момент является моментом перевода приобретателем NFT оплаты в цифровой валюте на электронный кошелек отчуждателя NFT.

Переход или предоставление исключительного права также можно предусмотреть в смарт-контракте, посредством которого происходит отчуждение NFT или прописать способы использования РИД в метаданных конкретного токена46, однако это более сложный технический вопрос, который требует отдельного рассмотрения, выходящего за рамки данной работы.

Правовые проблемы токенизации произведений Эрмитажа и их решение

В Государственном Эрмитаже в 2021 г. была подготовлена и продана на аукционе первая в мире лимитированная серия NFT-изображений, удостоверенных подписью директора музея47. Данный проект произвел фурор на рынке цифрового искусства. В связи с этим рассмотрим основные проблемы, которые возникли в ходе реализации проекта, а также расскажем о том, как юристам, сопровождавшим сделку48, удалось их разрешить и довести проект до успешного завершения.

Требования музейного законодательства

Первая проблема токенизации произведений Эрмитажа была связана с требованиями музейного законодательства, устанавливающего строгие рамки использования работ из коллекций музея.

Так, в соответствии со ст. 36 Федерального закона от 26. 1996 № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации»49 использование музейных работ в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленным собственником, т. государством.

В связи с этим токенизация произведений Эрмитажа и последующее отчуждение NFT некоторыми ошибочно оценивалась как «распродажа произведений искусства»50.

Требования музейного законодательства были соблюдены следующим образом.

В законе речь идет именно об оригиналах работ, многие из которых действительно являются общественным достоянием и принадлежат государству. Однако создание токена, как мы утверждали ранее, представляет собой создание самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. В связи с этим в некоторых источниках справедливо отмечено, что NFT-токены Эрмитажа являются самостоятельными арт-объектами, включающими три файла:

• репродукция (распечатка сделанной фотографии произведений) картины с подписью директора Эрмитажа М.Б. Пиотровского,
• видео, на котором М.Б. Пиотровский подписывает работу и рассказывает о ней, и
• удостоверяющая криптографическая подпись51.

Таким образом, NFT были созданы на основе оригиналов произведений из коллекции музея, права на которые при этом никак не затрагивались: оригиналы работ по-прежнему доступны в Эрмитаже, их коммерческое использование никем не осуществлялось.

Именно принцип автономности объекта интеллектуальной собственности в NFT как самостоятельного произведения искусства позволил решить проблему, связанную с соблюдением требований музейного законодательства.

Требования Закона «О ЦФА»

Второй, не менее важной проблемой стало соблюдение требований ч. 5 ст. 14 Закона «О ЦФА», связанных с запретом российским юридическим лицам и резидентам принимать цифровую валюту в качестве встречного предоставления. На сайте русской службы BBC вышел сюжет с громким названием: «Как Эрмитаж продает NFT-картины, если сделки с криптовалютой запрещены?52». В данной статье достаточно подробно рассматриваются многие аспекты данной проблемы, выделим самое главное.

Во-первых, сделка по приобретению NFT была совершена за пределами Российской Федерации в государстве, полностью санкционирующем платежи в цифровой валюте.

Во-вторых, встречным предоставлением за NFT являлись стейблкоины BUSD53, которые привязаны к национальной валюте и этим существенно отличаются от традиционных криптовалют.

Таким образом, реализовав NFT в иной юрисдикции в обмен на стейблкоины, удалось соблюсти требования Закона «О ЦФА». В свою очередь, Эрмитаж получил оплату исключительно в российских рублях. Для осуществления всех финансовых операций с криптовалютой был привлечен специальный посредник — агент.

Исключительные права

Особая сложность возникла при распределении среди участников договорных отношений исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные в процессе токенизации произведений Эрмитажа. Было важно, чтобы на протяжении всей длительной процедуры создания NFT никто из участников цепочки (посредники, фотографы) не получил «лишних» исключительных прав на промежуточные материалы, способных помешать дальнейшему структурированию сделки и передаче всех прав Эрмитажу.

Данная проблема решалась на двух этапах.

На первом этапе происходила оцифровка аналоговых картин и нанесение подписи директором Эрмитажа М. Пиотровским. Здесь возникло два результата интеллектуальной деятельности.

Во-первых, объектом авторских прав являлась фотография аналогового произведения. Исключительные права фотографа, сделавшего снимок, были переданы Эрмитажу по договору об отчуждении исключительных прав.

Во-вторых, отдельным объектом авторских прав стала подписанная М. Пиотровским репродукция54, которая являлась служебным произведением, поскольку была создана директором Эрмитажа в рамках выполнения трудовой функции. Права на нее также принадлежали Эрмитажу.

Таким способом удалось «перевести» на Эрмитаж все исключительные права на промежуточные произведения. Итоговым результатом интеллектуальной деятельности стала цифровая картина с подписью М. Пиотровского.

На втором этапе данная цифровая картина была токенизирована, и NFT закрепил в себе все исключительные права на произведение. Промежуточные материалы (фотографии, репродукции) впоследствии были уничтожены с целью недопущения их повторной токенизации.

Приобретатели NFT Эрмитажа на основании лицензии на покупку NFT («NFT Purchase License»), находящейся в тексте стандартных условий Binance NFT55, получили право «наслаждения», право демонстрации и наиболее ценное в коммерческом отношении право на перепродажу NFT.

Чем NFT отличается от криптовалюты

Сходство криптовалюты и NFT заключается в том, что они созданы при помощи одного и того же программного обеспечения. Поэтому привлекают они одинаковую  целевую аудиторию.

Каждый NFT уникален и обменять его на другой токен невозможно. А криптовалюта взаимозаменяема. Например, Bitcoin, Ethereum и другие цифровые монеты можно обменять друг на друга и перепродать.

Кроме того, за создателем NFT навечно закрепляется авторское право.

Как создать и продать NFT

NFT является частью блокчейна Ethereum (ETH). Но NFT могут быть созданы на любом блокчейне, который имеет необходимые хранилища и вычислительные мощности: Binance Smart Chain, Polygon (MATIC), Tron, Ravencoin и другие.

А рынок NFT не заканчивается только на объектах искусства. Это и автографы, и доменные имена, участки земли, предметы в видеоиграх. Появились даже NFT-билеты на различные мероприятия. А в 2021 году была продана первая настоящая квартира за NFT.

NFT с исходным кодом протокола WWW был продан на аукционе за $5,4 млн. Изображение: Sotheby’s

С помощью NFT создатели контента могут монетизировать свое творчество. По сути, зарабатывать на NFT может любой человек, создающий интересный, уникальный контент, который будут покупать. Также можно получать прибыль на перепродаже NFT, продавая их дороже, чем купили.

Если у вас есть цифровой объект, который вы хотите превратить в NFT, то создать токен достаточно просто:

• Если вы создаете NFT в блокчейне Ethereum, то необходимо установить Ethereum-кошелек, например, MetaMask либо менее популярные Formatic, Coinbase, Trust Wallet.
• Чтобы «заминтить», то есть выставить свою работу на маркетплейсе, загрузите свой объект, добавьте его описание, цену в Ethereum. Если вы хотите продавать коллекции идентичных NFT, то укажите, когда вы создали первый NFT.
• Когда проверка закончится, можно начинать продажу NFT. Скорее всего, нужно будет как-то о нем заявить: запустить онлайн-рекламу, продвигать через соцсети, создать криптосообщество и др.

Продавать NFT можно как с фиксированной ценой, так и устроив аукцион. Аукцион может быть английским, с возрастающими ставками (опционально можно выставить ограничение по его длительности), или голландским – с понижением ставок, пока кто-то не купит лот.